Vicepresident Raad van State

Thom de Graaf: ‘Investeer in vertrouwen’

20 juli 2021

Hopelijk wordt in de nieuwe bestuurscultuur de inhoud weer leidend in plaats van de inquisitie, schrijft de vicepresident van de Raad van State in zijn zomer-essay voor EW. En, vindt hij, de regering moet de adviezen van de Raad van State niet langer als ‘moetje’ behandelen.

De relatie van wederzijds vertrouwen tussen overheden en burgers is cruciaal voor het goed functioneren van onze democratische rechtsstaat. Rafelt dat vertrouwen, dan rafelt ook de rechtsstaat. In het afgelopen jaar is over deze vertrouwensrelatie een nogal ambivalent beeld ontstaan. In de aanpak van de coronacrisis was het vertrouwen in de overheid in het begin enorm hoog. Bij de kinderopvangtoeslagen was het wederzijds vertrouwen juist heel erg laag. Herstel van vertrouwen tussen overheid en burger moet dé opdracht voor de ­komende regeerperiode zijn.

De samenleving lijkt weer in een normaal vaarwater terecht te komen. De vaccinatiegraad onder de bevolking is inmiddels behoorlijk hoog, Europa heeft de binnengrenzen weer geopend voor toerisme, en sociale en culturele verzamelplekken als cafés, theaters en musea zijn gelukkig weer toegankelijk. Terugkijken op de pandemie is lastig, het is ook nog te vroeg voor een compleet beeld. De Tweede Kamer zal dat naar verwachting proberen te krijgen in een parlementaire enquête. Maar er valt al wel iets te zeggen over het vertrouwen tussen overheid en burger dat in deze coronaperiode kwetsbaar is gebleken. In een ander thema dat het afgelopen jaar de politieke agenda’s beheerste, de kwestie van de kinderopvangtoeslagen, speelde dat vertrouwen – of beter: het gebrek daaraan – ook een hoofdrol.

In crisistijd overheid draaiende houden

Het is een opmerkelijke prestatie geweest dat in de hoogst onzekere maanden van zwaar overbelaste zorg en nagenoeg totale lockdowns zowel de samenleving als de overheid overeind is gebleven. Veel bedrijven, vooral in het mkb-segment, hebben het buitengewoon zwaar, net als zzp’ers die van de ene op de andere dag hun opdrachten zagen wegvallen. Omvangrijke steunpakketten van de overheid hielpen om te overleven. Bedrijven werden bovendien noodgedwongen creatiever om de nering gaande te houden. Inmiddels lijkt de economie zich gelukkig razendsnel te herstellen, gesteund door consumenten die eindelijk weer kunnen en willen besteden.

De essentiële voorzieningen van overheid en rechtsstaat bleven eveneens functioneren. Vorig jaar heb ik er op deze plek al op gewezen wat daarvoor nodig was. Speciale wetgeving maakte hybride vormen van rechtspraak mogelijk (online-horen bijvoorbeeld), zittings­zalen werden anders ingericht. Digitalisering ondersteunde ook het democratisch proces. Een tijdelijke wet maakte digitaal vergaderen en besluiten in gemeenteraden en Provinciale Staten mogelijk. Met veel inventiviteit hebben ook de beide Kamers hun werk voortgezet, deels in andere zalen en met beperkte aanwezigheid, deels met bijzondere afspraken over de manier waarop er zou worden gestemd.

Tienduizenden ambtenaren hebben, grotendeels thuiswerkend en op zolderkamers digitaal vergaderend, de overheid in deze pandemie draaiende gehouden en daarvoor veel te weinig waardering gekregen. Maar net als de mensen in de zorg en de handhavers op straat waren ook zij onmisbaar. Medewerkers van uitvoeringsorganisaties die al die tijdelijke regelingen (Tozo, NOW) moesten uitvoeren, medewerkers van de beleidsdepartementen die nieuwe regelingen ontwierpen, in crisisstaven werkten, overuren maakten om extra middelen (ja, ook mondkapjes) van heinde en ver bij elkaar te zoeken. Ik neem mijn pet voor ze af.

De toeslagenkwestie

Midden in de pandemie kwam ook een andere crisis in volle omvang aan het licht. Een parlementaire onder­vragingscommissie concludeerde dat gedupeerde ouders en hun gezinnen ongekend onrecht was aangedaan en dat bij de uitvoering van het toeslagensysteem de grondbeginselen van de rechtsstaat waren geschonden. Dat verwijt was niet alleen aan wetgever, regering en de dienst Toeslagen van de Belastingdienst gericht, maar ook aan de rechter, die de betrokken ouders naar het oordeel van de commissie onvoldoende rechtsbescherming had geboden.

Ook voor deze kwestie geldt dat we er nog ‘midden in’ zitten. Ook hierover volgt nog een parlementaire enquête. Definitieve lessen zijn nog niet te trekken, maar dat wil niet zeggen dat alle verschillende spelers niet nu al diep in zichzelf moeten kijken om de vraag te beantwoorden waar het fout ging en of dat eerder had kunnen worden opgemerkt.

Dat geldt bijvoorbeeld voor de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waar beslissingen over toeslagen in hoogste instantie kunnen worden aangevochten. Er was sprake van heel harde wetgeving die destijds tot stand was gekomen in een politieke cultuur van stevig optreden tegen fraude met uitkeringen en toeslagen. De Belastingdienst/Toeslagen voerde die harde wetgeving streng uit.

Illustratie: Eliane Gerrits

Dit is bekend geworden als de ‘alles-of-niets’-lijn. De bestuursrechter zag lang geen reden om daar vraag­tekens bij te zetten. Wel heeft de afdeling bestuursrechtspraak in tal van zaken bevorderd dat een schikking tot stand kwam tussen de dienst Toeslagen en de ouders, zodat de scherpste kantjes van de terugvorderingspraktijk werden afgehaald. Pas in 2019, nadat diverse alarmerende rapporten over de omvang en reikwijdte van de toeslagenkwestie waren verschenen en de afdeling bestuursrechtspraak meer en meer dossiers onder ogen kreeg van gevallen waarbij de ‘alles-of-niets’-praktijk van de Belastingdienst/Toeslagen onevenredig uitpakte, ging de jurisprudentielijn van de afdeling bestuursrechtspraak ‘om’. In een unieke uitspraak liet zij toepassing van een algemeen beginsel van behoorlijk bestuur, het evenredigheidsbeginsel, prevaleren boven de wet die regering en parlement hadden aangescherpt en vastgesteld.

Het kabinet-Rutte III bood een maand na het verschijnen van het rapport ‘Ongekend onrecht’ zijn ontslag aan. Dat maakte duidelijk dat het kabinet zich verantwoordelijk achtte en dat er niet kon worden overgegaan tot de orde van de dag. Een zuivere reactie in onze parlementaire democratie. Dat wil natuurlijk niet zeggen dat daarmee alle problemen zijn opgelost. Om te beginnen niet voor de gedupeerde ouders, voor wie nu verscheidene schuldencompensaties worden geregeld, een omvangrijke klus voor de verantwoordelijke demissionaire staatssecretaris.

De hoogste bestuursrechter is er ook nog niet klaar mee. De afdeling bestuursrechtspraak heeft de oproep van de parlementaire ondervragingscommissie aan alle actoren om zelfonderzoek te doen, direct serieus genomen en begon begin dit jaar met een reflectieprogramma. Daarin wordt met gedupeerde ouders en gemachtigden gesproken, maar ook met rechters, experts, wetenschappers. Bovendien onderwerpt zij de eigen jurisprudentie aan een kritisch onderzoek en beziet ze of er nog andere ‘harde’ wetgeving is die tot hardvochtige uitkomsten in individuele gevallen heeft geleid of kan leiden. Een onafhankelijke, externe begeleidingscommissie toetst het onderzoek en de uitkomsten. In de tweede helft van dit jaar zal de afdeling bestuursrechtspraak de resultaten van het reflectieprogramma publiceren.

Vertrouwen als bindmiddel

Meer in het algemeen laat de toeslagenkwestie zien dat de vertrouwensrelatie tussen overheid en burger onder druk staat. Van beide kanten. Dat verbindt deze kwestie ook met de coronacrisis. Ook daar bleek het vertrouwen op den duur fragiel. Vertrouwen is het bindmiddel in onze democratische rechtsstaat. Zonder vertrouwen kan de rechtsstaat niet functioneren, misschien zelfs niet eens bestaan. Vertrouwen is niet alleen een zelfstandig naamwoord, maar ook een werkwoord dat een zekere wederkerigheid veronderstelt. En dan doel ik nog niet eens op het onderlinge politiek vertrouwen dat nodig is om een land te besturen en dat in Den Haag de afgelopen maanden niet bepaald voor het oprapen lag. Ook dat is natuurlijk een risico voor stabiele verhoudingen, maar van een andere aard en vooral afhankelijk van de politieke wil en persoonlijke inzet om tegenstellingen te overbruggen.

Ik spits de vertrouwensvraag hier toe op de verhouding tussen burger en overheid. In het afgelopen jaar is over deze vertrouwensrelatie een nogal ambivalent beeld ontstaan. Daarover bestaan terecht zorgen. Burgers kunnen hun overheid vertrouwen schenken door aan het democratisch proces deel te nemen, door zich aan de wetten en regels te houden, door mee te denken en mee te spreken en natuurlijk door belasting af te dragen. Dat doen de meeste mensen dan ook, zij niet altijd met volle overtuiging of plezier. Maar ze doen het wel, omdat ze de ratio en het belang ervan inzien en omdat ze ervan uitgaan dat als zij de overheid vertrouwen schenken, zij dat vertrouwen ook terugkrijgen.

Rally round the flag

Wat in de pandemie opviel, was dat het vertrouwen in de overheid aanvankelijk enorm hoog was. In nood gaat iedereen om de gezagsdragers heen staan, van premier tot burgemeester, het zogenoemde rally round the flag-effect. En dat terwijl de rechtsstatelijke grondslag om grondrechten te beperken, zoals de bewegingsvrijheid, het recht op eigendom en de godsdienstvrijheid, om een ander ook grondwettelijk gewaarborgd belang te dienen, namelijk dat van de volksgezondheid, aanvankelijk wel erg dun was.

Eigenlijk te dun. Via noodverordeningen van voorzitters van veiligheidsregio’s onder aanwijzing van de minister van Volksgezondheid, werd vergaand ingegrepen. Voor de acute korte termijn is dat aanvaardbaar, maar niet voor lange duur. Een adequate juridische grondslag kwam uiteindelijk tot stand met de Tijdelijke wet maatregelen covid-19, in de volksmond ook wel de coronawet genoemd. Maar die trad, na een lange parlementaire behandeling, pas op 1 december 2020 in werking. Bijna negen maanden na het uitbreken van de pandemie kwam hiermee een toereikende democratische legitimatie van het verregaande overheidsingrijpen tot stand.

Een kritische reflectie van regering en parlement op dit proces is op zijn plaats, al was het maar omdat een volgende crisis, die niet per se virologisch van aard hoeft te zijn (bijvoorbeeld klimatologisch of digitaal), zomaar weer kan uitbreken. En ook dan is de vraag of het wettelijk instrumentarium van de overheid adequaat en op orde is. Het antwoord laat zich enigszins raden. Tijdens de crisis pas de regels uitvinden, is nu eenmaal niet de goede volgorde.

Ondanks de rechtsstatelijke gebreken stelde de bevolking in het begin groot vertrouwen in het overheidsbeleid en de slagvaardigheid van de politieke leiders. Het Sociaal en Cultureel Planbureau peilde het hoogste vertrouwen in vijftig kwartaalmetingen. Angst voor het onzekere en de bereidheid om met vaste hand geleid te worden, gaan vermoedelijk vaak samen. Niet onbelangrijk was dat het vertrouwen dat de overheid aan burgers vroeg om de crisis beheersbaar te houden, ook werd teruggegeven. De regering deed een moreel appel op burgers en zette daar meer op in dan op strenge handhaving. Bovendien werd het vertrouwen natuurlijk ook een handje geholpen door de omvangrijke steunpakketten van de overheid die uitgingen van de oprechtheid van ondernemers.

Illustratie: Eliane Gerrits

Naarmate de crisis voortduurde, kwam wel enigszins de klad in dat wederzijds vertrouwen. Ook dat is niet onlogisch. Mensen worden ongeduldig en voelen zich beknot in hun alledaagse vrijheid. Hoewel de meeste mensen de logica van veel maatregelen begrepen en deze over het geheel genomen ook accepteerden, werden ze kritischer op de overheid en begonnen ze meer vragen te stellen bij onderdelen van het beleid.

Terwijl de regering aanvankelijk met veel succes niet alleen verantwoording aflegde aan het parlement maar ook door persconferenties en televisietoespraken rechtstreeks aan de bevolking en zo door openheid de vertrouwensrelatie versterkte, ging dezelfde publieke communicatie later soms tegen haar werken. Onduidelijkheden over de avondklok (vanaf hoe laat, tot wanneer, welke wettelijke grondslag?), de keuze voor sectoren die eerder ‘open’ mochten gaan en vooral de vaccinatiestrategie deden het vertrouwen op den duur bepaald geen goed.

De samenleving leek ook wat te verbrokkelen naarmate de maatregelen voortduurden, met tal van tegenstanders van vrijheidsbeperkingen, groepen die tegenover elkaar kwamen te staan en behoorlijk wat vaccinatie­twijfelaars.

Niettemin lijkt er nog steeds voldoende draagvlak voor de hoofdlijnen van het overheidsoptreden om de crisis te beteugelen en de samenleving gefaseerd weer te ‘normaliseren’. Positieve kenmerken van het handelen van de overheid waren (en zijn gebleven): veel communicatie en relatief veel openheid, voortdurende informatieverstrekking aan parlement en samenleving, een duidelijke rol en zichtbare betrokkenheid van wetenschap en deskundigen die daar ook zelf verantwoording over afleggen, en de bereidheid van overheden om burgers te vertrouwen, in plaats van in te zetten op grootscheepse handhaving van de regels.

Argwaan als grondhouding

In de toeslagenkwestie zagen we helaas precies het tegenovergestelde. Daar ontstond het beeld van een overheid die burgers in veel gevallen met argwaan tegemoet trad en vanuit die grondhouding niet de bescherming bood die een sociale rechtsstaat de burgers belooft. De wetten die ten grondslag liggen aan het toeslagensysteem zijn weliswaar gebaseerd op vertrouwen aan de ‘voorkant’, dat wil zeggen dat mensen al snel in aanmerking kwamen voor een voorschot op de toeslag, maar werkten aan de ‘achterkant’ desastreus uit. Daar regeerde het wantrouwen: bij de vaststelling of ouders daadwerkelijk recht hadden op de toeslagen, bleken zelfs de kleinste administratieve foutjes aanleiding om het gehele voorschot terug te vorderen. Fraude moest immers hard worden aangepakt, zo was herhaaldelijk politiek geconcludeerd.

Dat dit voor veel ouders tot wanhopige financiële nood leidde, is niet alleen terug te voeren op een strikt terugvorderingsbeleid van de Belastingdienst/Toeslagen. Dat beleid vloeide immers voort uit een wettelijk stelsel dat in reactie op eerdere fraudegevallen, steeds strenger was geworden. Uitdrukkelijk zagen regering en parlement in het verleden bijvoorbeeld af van zogeheten ‘hardheidsclausules’ in de wet, die het mogelijk maken om schrijnende gevallen te voorkomen. Bouw je een streng wettelijk systeem zonder zo’n ventiel en met de duidelijke politieke wil om fraudebestrijding voorop te stellen, dan heeft dat altijd gevolgen, zelfs als je die vooraf niet scherp op het netvlies hebt staan.

Visser

Lees het nieuwjaarsessay van Arno Visser nog eens: Er is te veel; niet te weinig informatie

Rafelt het vertrouwen…

De wederzijdse vertrouwensrelatie tussen overheden en burgers is onvoldoende op orde. Dat is niet zonder gevaar, want als het vertrouwen rafelt, rafelt ook de rechtsstaat. Vertrouwen gaat als het ware vooraf aan de legitimiteit van macht en van bestuur. Burgers geven dat vertrouwen, maar de overheid moet dat dan ook waarmaken. Dat is wat velen het ‘sociale contract’ noemen.

Het is belangrijk dat de overheid levert wat beoogd en beloofd is en dat doet op grond van feiten en deskundigheid. Relativering van wat overheden kunnen en vooral niet kunnen, hoort daarbij. Te gemakkelijk gedane beloften die niet kunnen worden waargemaakt, komen veel te vaak voor en zijn op den duur verwoestend voor het vertrouwen van burgers in politiek en overheid.

Lerend vermogen van de overheid is ook essentieel. Met het wegsturen of aftreden van een minister of staatssecretaris is het bord weliswaar schoongeveegd, maar de les nog niet geleerd. Daarom zijn parlementaire onderzoeks- en enquêtecommissies zo waardevol: zij gaan de diepte in en houden niet alleen de regering, maar vaak ook de beide Kamers een spiegel voor. De Tijdelijke commissie Uitvoeringsorganisaties onder leiding van het inmiddels vertrokken VVD-Kamerlid André Bosman kwam bijvoorbeeld tot de scherpe, maar terechte conclusie dat de aandacht voor de medewetgevende taak van de Tweede Kamer volkomen ontoereikend is. Kamerleden zijn te veel gevangen tussen mediahypes en incidentenpolitiek. Wetgeving is geen taak die je aan ambtenaren of staatsrechtliefhebbers overlaat. Het is de meest cruciale taak van de volksvertegenwoordiging in de democratische rechtsstaat.

Illustratie: Eliane Gerrits

Wie vertrouwen geeft, ontmoet vertrouwen. Overheden zouden dat meer als uitgangspunt van beleid kunnen nemen. Daarvoor is dan wel oog voor de belangen en de mogelijkheden van burgers noodzakelijk. In de corona-aanpak was dat grosso modo wel aanwezig. Regering en parlement waren zich zeer bewust van de ingrijpende gevolgen van de strenge maatregelen en communiceerden daar ook over. Maar in de toeslagenkwestie was juist te weinig besef van de verregaande en onbillijke uitkomsten van het beleid.

Nadat de afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State haar jurisprudentielijn had gewijzigd, kwam er wel met gezwinde spoed een hardheidsclausule in de wet. Ook nam de Tweede Kamer naar aanleiding van het rapport ‘Ongekend onrecht’ moties aan waarin werd verzocht voortaan in alle relevante wetgeving een hardheidsclausule op te nemen en om voortaan het evenredigheidsbeginsel boven de wet te plaatsen. Dat is natuurlijk allemaal goed bedoeld om voortaan kwalijke gevolgen van te strenge wetgeving op te vangen. Maar het roept ook de vraag op hoe je dat dan moet doen. Moet de uitvoerings­instantie voortaan zelf maar in individuele gevallen oordelen en de wet aan de kant zetten? En kan dat eigenlijk wel in de praktijk met honderdduizenden aanvragen en toekenningen? Kan dat zonder geautomatiseerde systemen die de massaliteit nu verwerken, maar dus ook standaardiseren? En willen regering en parlement echt dat voortaan de rechter zelfstandig beslist om van de wet af te wijken, omdat een algemeen maar ook abstract beginsel van behoorlijk bestuur daarvoor aanleiding geeft?

‘Maatwerk’ is nu het toverwoord, maar veel beter zou het zijn als regering en parlement de wetgeving zelf eens onder de loep zouden nemen: liever wetten die uitgaan van een menselijke maat dan te harde wetten en te harde uitvoering die de rechter achteraf moet corrigeren. Dat voorkomt ook de voortdurende slingerbeweging van een heel strenge toepassing naar een meer ruimhartige, en weer terug.

Na de formatie

Hoelang het duurt voordat de formatie succesvol kan worden afgerond met het aantreden van een nieuw kabinet, is nog onbekend. Bij het afsluiten van deze tekst was zelfs een succesvol begin van de formatie nog onzeker. Samen met de president van de Algemene Rekenkamer en de nationale ombudsman heb ik aandacht gevraagd voor vertrouwen als uitgangspunt van nieuw beleid en voor de noodzaak dat regering en parlement meer aandacht hebben voor de kwaliteit van wetten. Wetgeving moet in alle ministeries weer centraal staan. Uitvoerings­organen moeten bij het ontwerpen van nieuwe wetten vanaf het begin aan tafel zitten. Het parlement moet zich grondig verdiepen in de kwaliteit van wetsvoorstellen en daarvoor niet alleen maar uitgaan van de toelichting van de regering. Daar valt een enorme wereld te winnen.

In de ‘nieuwe bestuurscultuur’ die de Tweede Kamer nastreeft, waarin macht en tegenmacht zich weer tot elkaar verhouden, past een nieuw en zelfbewust wetgevingselan. Daar hoort ook bij dat er een einde komt aan uitgesponnen en dichtgemetselde regeerakkoorden en polderovereenkomsten die al bij voorbaat precies voorschrijven wat er in de wet moet komen te staan. Daar komen altijd ongeluk en ongemak van. Natuurlijk moet er een coalitieakkoord komen, maar dan graag op hoofdlijnen over de ‘wat’-vraag en niet gedetailleerd over het ‘hoe’. Dus wel: welke doelen streven wij na, hoeveel geld hebben we daarvoor over, wie is aan zet? Maar niet wat er tot in de details in de wet moet komen te staan.

In die nieuwe bestuurscultuur is het ook noodzakelijk dat rapportages en adviezen van de Rekenkamer, de ombudsman en de Raad van State niet als een ‘moetje’ worden behandeld, maar een kernpunt vormen van het politieke debat. Deze onafhankelijke Hoge Colleges van Staat zijn er niet voor niets. Zij zijn er om regering en parlement bij de les te houden in het belang van een goede werking van de democratische rechtsstaat.

Een nieuwe cultuur van macht en tegenmacht betekent hopelijk ook dat inhoud leidend is in plaats van inquisitie. De zuivere werking van de ministeriële verantwoordelijkheid vraagt dat bewindslieden open en transparant verantwoording afleggen en dat alle informatie wordt verschaft die de Kamers nodig achten om een goed oordeel te vormen (artikel 68 van de Grondwet). Daarin is voor een nieuw kabinet nog veel te doen.

De ‘informatiehuishouding’ van de rijksoverheid is niet op orde (waar zijn de bonnetjes?). En te vaak zijn wel beschikbare stukken zonder overtuigende redenen niet verstrekt. Maar de zuivere werking van de ministeriële verantwoordelijkheid brengt ook mee dat niet elke verantwoording direct wordt vertaald in ‘schuld’, dat moties van wantrouwen niet de regel worden, maar hoge uitzondering blijven en dat ambtenaren open kunnen zijn zonder dat zij het risico lopen persoonlijk te worden afgestraft. Een goedwerkende parlementaire democratie is iets anders dan alleen maar afrekenen.

Thom de Graaf (64) is vicepresident van de Raad van State, de adviseur van regering en parlement en de hoogste bestuursrechter. Vorig jaar ging zijn essay over de vitaliteit van de rechtsstaat.

Herstel van vertrouwen tussen overheid en burger moet dé opdracht zijn voor de komende regeerperiode. Neem de rechtsstaat serieus en stel de mogelijkheden en betrokkenheid van burgers centraal in het overheidsbeleid. Het democratisch debat moet over de inhoud van wetgeving en beleid gaan en niet over wederzijds wantrouwen. Dat is een opdracht voor iedereen, van coalitie tot oppositie en van macht tot tegenmacht.

Ingelogde abonnees van EWmagazine kunnen reageren
Bij het plaatsen van een reactie geldt een aantal voorwaarden. Klik hier voor de voorwaarden.

Reacties die anoniem worden geplaatst of met een overduidelijke schuilnaam zullen door de moderator worden verwijderd, evenals reacties die niets met het onderwerp van het artikel te maken hebben. Dit geldt evenzeer voor racistische of antisemitische reacties. De moderator handelt in opdracht van de hoofdredacteur.